American mediation

North American Mediation: An Evolving Framework of Understanding

There is a paradox: North American mediation, with its variants, has become a model for the pacification of conflicts, but, it will be objected, North American politics, whether domestic or foreign, is very agitated these days. Is there not a presidency at the top of the State that claims to simplify everything with clear-cut concepts? The elected representative, with a contested majority, wants to change everything, to go backwards, and quickly. Without discussing, without reasoning, without planning, by "tweeting" day and night to insult, within his country, many people of different origins, in order to, beyond the borders, make his allies uncomfortable, hurt his opponents unnecessarily, humiliate an entire continent that would not, in his eyes, make so much money that he idolizes exclusively its value.
America, first! To hear such a slogan, exclusion is enough. Its proselyte cannot suffer, even for a brief moment, from compromise. Instead of calming down another disturbed leader, he inflames him with adolescent words that feed the overbid. Yet these are the models of negotiated solutions that the other America - yes, the same North America - is offering the world. From this point of view, America shows how, in a conflict, it is important to recognize others, to listen to them, to imagine new options with them, in order to build together a peaceful and enriched partnership. 
An the eyes of the European continent, North American mediation seems almost as far away as it is on the other side of the world. Its difference lies in a mixture of brutality and subtlety. 
A U.S. mediator would be surprised to be called a brutal. In English, this adjective has a connotation of physical violence. Rest assured: it is not a question of brute force, but of direct honesty!
U.S. mediation is not as stressful as a trial, but it gets straight to the point. We talk about it without embarrassment (candidly) of interest and earnings, whereas in Europe, particularly in France, an interested man remains suspect. We only aim at what is useful. The idea of justice is only seen through the prism of the subjectivity of the parties. An agreement is at most felt as fair. The aspiration for absolute justice is alien to the resolution of the conflict.
North American mediation is clear and practical. Some may feel that its procedures lack nuance, but its effectiveness must be recognized. It was used as a framework for discussions between the Egyptians and Israelis leading to the Camp David Agreement (1978).
Ideas and method have been increasingly imbued with the Postmodernism of the 20th century.e century. The parties in conflict are no longer perceived as single and isolated entities but as multiple beings or those who are destined to become so. In restorative mediation For example, victims and aggressors have the opportunity to shake off the sense of revenge or indifference in which they are locked up. This feeling is no longer exclusive. Their personalities are enriched.
Mediation gives rise to more pluralistic interpretation while the mediator is encouraged to be more discreet. North American mediation seems to be returning to the tradition of the United States of allowing people to behave as much as possible on their own. While the satisfaction of the parties continues to depend on the satisfaction of their interests, it no longer provides an incentive for the parties to find a solution at all costs. It leaves them to express themselves un-forcefully.
Rightly or wrongly, North American mediation has conquered the world. It is contemporary with the Internet. It has imposed itself in the world of ADR (Alternative Dispute Resolution). It has deepened. It takes many different forms, demonstrating that none is a panacea. Other cultures of mediation are not excluded. It is up to them to assert themselves.


Everyone is talking about North American mediation. Everybody pretends to practise it more or less. And yet, this "star" of modern times remains a beautiful unknown when one wants to understand its specificities and its foundations. On closer inspection, U.S. mediation differs from both traditional and contemporary mediations. In the United States, exacerbation is the order of the day. Mediation is no exception, but the paroxysm that characterizes it does not transform into opposition what differentiates it from others. It is different and divergent, because it is going in a direction we did not expect.

I - A different kind of mediation

North American mediation is different not so much in its content as in its modalities. These can be shocking. Their raison d'être is a purified version of the philosophy of the Enlightenment which was adopted without difficulty in a virgin land. The American mediation of President Carter in 1978 between Egypt and Israel will provide an illustration.
1/ Unvarnished terms and conditions
The modalities of North American mediation were clearly set out by its founder, Harvard Professor Roger Fisher, in his famous Getting to Yes.[1] Let's recall the principles and the method and see how the difference is felt from the start.
Four principles, or rather four practical rules, guide the negotiations across the Atlantic:
1/Separation of problems and people. This rule avoids insults or humiliations that block any negotiation.
2/ The sThe separation of positions and interests. While positions are formulated in the language of law and figures, interests express only subjective needs, fears, hopes, a willingness to play a certain role, etc.
3/ Exploring options that satisfy the interests underlying the positions. Such an exploration is the result of a collective brainstorming where all means, even ends, are questioned.
4/ Testing the options to ensure that they are realistic and consistent with the parties' understanding of justice.. To this end, the search for external criteria is recommended. Informing the third parties concerned contributes to the durability of the solutions.
As a form of negotiation, North American mediation is no exception to these basic rules to which should be added more specific rules: the mediator's impartiality and the confidentiality of the process.
The method
The method consists of three phases:
conflicting positions ==> additional interest ==> possible options ==> solution
                                                    (1) (2) (3)
La phase (1) est facilitée par la question : pourquoi ? opposée à toute prétention. Il y a l’art et la manière de poser une telle question, mais la technique est féconde en toute situation. Même si l’autre répond : c’est comme ça, un point c’est tout ! rien n’empêche de redemander pourquoi ? … Les phases (2) et (3) suivront si chaque partie parvient à entrevoir son intérêt véritable ainsi que celui de l’autre. La reformulation de l’intérêt adverse, accompagnée d’une demande de validation, fait progresser les choses. Dans une médiation, des entretiens séparés (caucus) entre le médiateur et l’une ou l’autre partie peuvent enrichir le processus.
En quoi ces caractéristiques font-elles de la médiation nord-américaine une médiation différente des autres ? L’examen du vocabulaire offre une première réponse. Alors qu’en Europe (pour prendre la référence culturelle la plus proche), les praticiens de la médiation demeurent sensibles à la notion de justice, le terme est omis outre-Atlantique. On préfère s’en remettre à l’intérêt personnel bien compris dont le mot ne fait pas peur. Au plus, évoquera-t-on un accord qui soit fair, c’est-à-dire ressenti comme juste par les parties.
Dans ce même esprit américain, peu porté à accepter ce qui est préalablement défini, l’option possible relève davantage de l’invention des parties que de la découverte subite. Quelle qu’elle soit, elle ne préexiste pas à la discussion. Elle ne figure pas non plus dans la tête du médiateur qui pourrait l’insinuer ou la faire dire. Il n’y a ni Olympe ni Zeus, ni messager du Ciel, mais deux Prométhées cherchant dans le conflit, circonscrit par un tiers, une alchimie.
Ce que recherchent les parties n’est pas une « vérité à deux », mais un accord viable, pouvant résister, comme en sciences, à des contre-épreuves. Paradoxalement, un tel accord est faillible. Il peut à tout moment être amendé ou périr. Ce qui subsiste est, on ne le sait que trop, non pas l’accord mais le conflit autrement régénéré.
Si l’on entend séparer les personnes et leurs problèmes, ce n’est pas dans l’idée de séparer, de façon absolue, le subjectif et l’ « objectif ». L’objectif pur est, non seulement une illusion, mais une erreur stratégique. Ne doivent être exclus que les sentiments négatifs comme la colère, la frustration, la culpabilité. En revanche, il serait contre-productif d’éliminer les sentiments positifs, tels que la joie, le contentement, la confiance. Sans ce soutien affectif, un accord viable ne serait pas fiable et ne gagnerait jamais l’assentiment des parties.
C’est dire l’extrême fragilité de la médiation nord-américaine. Cette fragilité fait sa force. Elle s’enracine dans la subjectivité humaine et elle met en œuvre un mode de raisonner qui peut être reproduit. Pour un historien des idées, toute cette construction découle en droit fil de la philosophie des Lumières qui croit en l’homme et en la technique. Une telle philosophie s’est épanouie dans un pays où les anciens modes de médiation de l’Europe n’avaient pas de prise.
2/ Un fondement non contrarié
L’Enlightenment des XVIIe et XVIIIe siècles promeut le sujet au centre du droit (cf. the sujet de droit) autant que du savoir (cf. le sujet de la connaissance). Assujetti jusqu’ici aux lois du royaume comme sujet du Roi, le sujet devient actif et partie au contrat social. Il n’est plus un simple sujet de Dieu, obéissant à une foi qui lui est dictée. Avec cette ascension, on vante ce qui est utile à l’homme ; on loue son autonomie ; on prône son engagement dans le monde.
En Europe, Montesquieu[2] définit la liberté par l’idée que chacun s’en fait. Condillac[3] énonce que la valeur économique d’une chose est fondée sur l’usage que chacun peut en faire. Avec la mise en avant du moi (et la certitude de son existence, je pense donc je suis), le plaisir et la souffrance de l’individu prennent le dessus. La satisfaction de mon intérêt, évalué en espèces sonnantes et trébuchantes, importe plus que tout, car elle sert à mon auto-conservation (l’expression était nouvelle). Visant l’utile, le contrat reçoit l’appui de l’Etat qui se modèle sur la loi naturelle de l’offre et de la demande. La concurrence, censée satisfaire tout le monde, est ouverte.
Dans cette atmosphère d’intérêt généralisé, l’inviolabilité de ce qui a été acquis est défendue bec et ongles. « Do not trespass on my property » est le mot d’ordre en Angleterre. En ce pays au large de l’Europe, libre de toute entrave, le « home » est vécu comme une forteresse. Aux Etats-Unis, où la distinction des rangs importe moins que le mérite, l’autonomie est la première des préoccupations. Le « aide-toi, le ciel t’aidera » y devient le « self-help ». Dans son dernier livre, intitulé Beyond Reason, Fisher[4] est formel : « Respect autonomy », conseille-t-il aux parties.
Cette injonction est à comprendre de deux façons. Il importe d’abord de ne pas limiter son autonomie propre en se croyant « impuissant à influer sur les événements et à influencer les autres » (powerless to affect change or to influence others). Il importe ensuite de « ne pas empiéter sur celle de l’autre » (don’t impinge upon theirs). Derrière ces mots, on retrouve la notion de « trespass », c’est-à-dire de frontière à ne pas franchir, qui imprègne au plus profond la common law.
Sans le respect de l’autonomie, on court le risque d’engendrer en soi ou en l’autre des émotions négatives. Il en est ainsi lorsque, avant de négocier, vous ne consultez pas votre interlocuteur sur la voie à suivre, alors qu’il aurait été plus avisé de l’interroger sur quel texte initial vous alliez travailler, sur qui devrait le préparer, sur l’identité et le nombre de personnes qu’il faudrait prévoir à la réunion ? etc.
L’space des parties individuelles dans une médiation nord-américaine ne peut être violé. On ne saurait impunément transgresser cet interdit. Il est aussi fondamental que l’obligation de partir des intérêts avant de négocier.
Ici encore, les Lumières exercent leur action à distance. Qu’on se rappelle la méthode expérimentale esquissée par Bacon[5]. Selon cette méthode, si prisée par l’Encyclopédie de Diderot et de d’Alembert, un fait n’est significatif que s’il se distingue des autres. Dans une médiation, les faits sont les intérêts différents des deux parties. Ce sont ces intérêts qu’il importe de combiner pour aboutir à une solution concrète. Getting to Yes : le verbe to get met l’accent sur la saisie d’un objet quasi-matériel plutôt que sur le mouvement vers…Ce n’est pas tant to reach than to reach out qui indique mieux le geste qui s’avance pour prendre. C’est après avoir signé le partage du butin que tous se lèvent et se serrent les mains.
Pour arracher ce Yes, la méthode met en place une série de grilles d’analyse exposant, sous forme de tableaux, les principaux concepts (par exemple, dans la fiche interests, on lit en colonne : Mine, Theirs, Others ; sous Mine : Personal and Business ; sous Theirs : idem, et sous Others : Other 1, Other 2, Other 3).[6] Ces outils ont fait leurs preuves sur des casantérieurs. Certains ne manqueront pas d’y voir une trace du pragmatisme américain, doublant et complétant l’utilitarisme anglais d’origine. Ce sont là des nouveaux jets de la philosophie des Lumières qui a toujours préféré l’action ordonnée à la vaine contemplation.
3/ Exemple de médiation
Soit l’accord de Camp David négocié en 1978 entre l’Egypte et Israël par l’entremise du Président Carter s’efforçant de résoudre le conflit entre ces deux nations.[7]
Les principes politiques sont d’entrée mis hors-jeu. La légitimité d’Israël (ou celle du sionisme) ? la légitimité de l’unité du monde arabe (ou celle du panarabisme) ? voilà des termes non persona grata. Aucun isme n’a droit de cité dans le langage des délégations. Au-delà des positions (garder ou restituer le Sinaï), on ne s’occupe que des intérêts : la sécurité d’Israël d’un côté, la souveraineté (et l’honneur) de l’Egypte de l’autre. Ce sont ces intérêts complémentaires qui doivent être satisfaits. La question palestinienne est laissée dans le flou.
L’autonomie des parties n’est pas oubliée : on écarte la proposition d’une conférence global à Genève, co-présidée par les Etats-Unis et l’URSS, et à laquelle assisteraient en bloc tous les Etats arabes de la région ; on opte pour la négociation bilatérale entre les premiers intéressés, l’Egypte et Israël. Sur le terrain neutre de Camp David, chaque délégation est isolée. Aux tables rondes, on privilégie les entretiens séparés entre le médiateur et chacune des parties.
La méthode suggérée est pratique et habile. Grâce aux entretiens séparés, les Américains proposent une ébauche de texte commun (one-text procedure). Les parties israélienne et égyptienne sont invitées à l’amender en approfondissant les options autour des deux intérêts précités qui constituent les deux axes majeurs (ou dimensions) de la négociation.
Vingt-trois étapes[8] furent nécessaires pour éviter que les intérêts en présence ne deviennent à leur tour des positions inébranlables. Petit à petit, grâce à la médiation américaine, les parties ont élargi le cadre de la négociation. Fallait-il, par exemple, rendre tout ou partie du Sinaï à l’Egypte ? Les Israéliens pouvaient-ils y conserver des bases aériennes et des colonies de peuplement qui auraient été comme des avant-postes en cas de nouvelle attaque de l’Egypte ? Avant un retrait effectif des Israéliens, fallait-il observer une longue période d’attente pour s’assurer de la crédibilité des intentions de paix égyptiennes ?
On connaît la solution finale : Israël restitua à l’Egypte tout le Sinaï, mais celui-ci devra être une zone démilitarisée.
Règles pratiques, méthode suivie, résultat à portée de main. Tout a été mis en œuvre et a abouti. La médiation nord-américaine a été appliquée dans sa pureté. Aucun autre type de médiation dans le monde n’a atteint une telle efficacité. Par sa netteté la médiation nord-américaine fit la différence avec toutes les procédures qui portent le même nom, au point de les éclipser.
Dans les années qui suivirent, elle n’a pas seulement creusé l’écart. Elle a divergé en s’éloignant du premier modèle.

II – Une médiation divergente

Apparue dans les années 1970-1980, la médiation nord-américaine n’a cessé d’évoluer. De nouvelles formes de médiation ont vu le jour sous l’influence du Postmodernisme critiquant la philosophie des Lumières sur laquelle reposaient les principes et la méthode de Fisher. Cette évolution permet de relire avec un œil neuf l’accord de Camp David de 1978.
1/ De nouvelles médiations
En près de vingt ans, la médiation nord-américaine a donné naissance à d’autres formes illustrées par les adjectifs transformatrice (transformative), narratrice (narrative), restauratrice (restorative)
La médiation transformatrice
The transformative mediation entend renoncer au « getting to yes ». Selon ses fondateurs[9], une médiation ne doit viser aucun but, – surtout pas celui insufflé par un médiateur en mal d’accord ! Ce qui compte, c’est la confiance en soi qui grandit en chaque partie parce qu’elle prend la parole (« self-empowerment »). Ce qui compte, c’est que chaque partie écoute l’autre et le reconnaisse (« recognition »).
In the transformative, la médiation nord-américaine ne s’intéresse pas aux « causes finales » qui n’avaient pas complètement disparu dans l’idée de médiation. Ce n’est plus le but (le culte du résultat) qui inspire l’action, mais l’auto-organisation (self-organization) qui prolonge celui de l’auto-conservation (self-preservation) des parties auxquelles on laisse l’initiative de satisfaire leurs intérêts. Le silence du médiateur les y encourage. Il se contente d’une reformulation minimale qui n’est pas sans rappeler celle d’un psychanalyste.
La médiation narratrice
Avec la narrative mediation, la divergence s’accentue. Il n’y a plus de gain à obtenir. Il n’y a plus de parties qui restent enfermées dans leur moi. Chacune découvre des points de contact avec l’autre. Dans ce nouveau modèle[10], le médiateur invite chaque partie à raconter son histoire. La façon subjective dont elle voit les faits importe plus que leur réalité objective. Le sens prime sur le dit, et ce sens peut être multiple.
Une médiation comprend au moins deux parties dans lesquelles plusieurs voix se font entendre. Certaines voix prennent parfois le dessus sur d’autres.
Par exemple, à cause de sa relation de subordination dans le travail, une partie peut faire sienne l’histoire de son entreprise, voire celle des actionnaires, au risque de refouler par trop son intérêt de salarié. Dans ce cas, la médiation a pour objet de faciliter la libération de l’histoire dominée(the colonized story), pour la mettre mieux en balance avec l’histoire dominante(the dominant story).[11] L’histoire officielle est relativisée au profit d’autres, restées sous le boisseau. Chacun devient un conteur et la relation est réaménagée.
Dans cet esprit de prise en compte des différents points de vue, on constate que la médiation nord-américaine devient moins sensible à la seule autonomie du sujet.
Dans la médiation transformatrice, l’empowerment s’accompagnait d’un véritable intérêt pour autrui (concern for others). Une telle reconnaissance suggérait déjà une autonomie plus interdépendante (relational autonomy).[12] Mais cette inter-dépendance ne concernait que les rapports extérieurs entre les parties.
Dans la médiation narratrice, chaque partie est au centre de différentes perspectives. La diversité de leurs rapports sociaux interdit de les réduire à leur seule identité nominale. Leur statut familial, professionnel, etc., ne les empêchent pas de jouer plusieurs rôles. Un même individu peut être au croisement de cultures variées, tout national qu’il soit (européen ou africain, protestant ou catholique, religieux ou athée, citadin ou agriculteur, etc., sachant que ces distinctions se sont modifiées depuis avec l’importance croissante des hispaniques, des asiatiques, des musulmans, des bouddhistes…).
La perception de chaque partie en conflit comme « multiple entity », plongée dans différents contextes, transforme aussi le médiateur. D’expert en pacification, il devient interprète.
Au départ, les droits à faire valoir ont été mis de côté pour éviter tout blocage. Il convient plus que jamais de ne pas s’en tenir aux réclamations. Encore que… nous restons aux Etats-Unis : on retrouvera les droits à l’arrivée, quelle que soit la voie suivie en médiation.
Le règlement amiable du conflit a pour effet de refonder les droits de chacun. La présence des avocats des parties étonne souvent l’observateur étranger. Ce sont eux qui parlent en premier, articulant les points forts de leurs clients et leurs alternatives à défaut d’accord. Souvent il ne s’agit que d’un rituel pour montrer qu’on est fort, mais ce seront les avocats qui, en retrait, testeront finalement les options et prendront la plume pour la rédaction.
La médiation restauratrice
La place du droit ne s’impose pas seulement dans une médiation civile ou commerciale. Dans la restorative mediation, qui met en présence victimes et agresseurs, le droit pénal fait sentir son influence au-delà de la négociation entreprise entre le procureur et les avocats.
In the common law américaine, le « plaider coupable » précède la mise en accusation. Le choix du plea guilty or not guilty est une question de stratégie, compte tenu de l’étendue des sentences possibles. Cette stratégie se retrouve dans la common law anglaise qui offre la même opportunité de négociation dans un procès civil où chaque partie en conflit doit peser les risques d’une lourde sanction financière si elle décline toute offre de négociation.[13]
In the restorative mediation, le coupable accepte, en son for intérieur, de plaider coupable. En s’entretenant avec son agresseur, la victime parviendra peut-être à comprendre le geste qui fut à l’origine de son malheur En parlant avec la victime, l’agresseur est amené à mieux assumer sa culpabilité. Cette mutuelle reconnaissance aide chaque partie à sortir d’un état figé et isolé. La victime n’est plus, pour la vie, une victime permanente et il y a une chance que l’agresseur, sa peine accomplie, ne sera pas récidiviste. L’une et l’autre parties voient leur personnalité redevenir relationnelle et multiple.[14]
Toute profonde que soit cette aspiration, sa mise en pratique ne va pas de soi, tant les pressions sont visibles de toutes parts. Il ne faut pas perdre de vue que la médiation se déroule dans un environnement difficile, sous la surveillance étroite de gardiens de prison et le regard souvent suspicieux d’autres détenus. Mais, alors que la justice punitive (retributive) redouble les sentiments négatifs, la justice restauratrice (restorative), et la médiation qui en fait partie, s’efforcent de changer leur nature.
Totalement muettes au départ, chaque partie commence par évoquer des faits et à s’y tenir comme pour se protéger. Le médiateur invite les parties à exprimer leurs sentiments que ces faits peuvent cacher (on retrouve le schéma des intérêts sous-jacents aux positions). L’émotion, trop contenue, surtout du côté de la victime ou de sa famille si la victime n’est plus, n’attend que cette permission pour déborder. Un temps passe. Puis, à l’ex-agresseur, le médiateur demande par exemple : Qu’est-ce que cela vous fait d’entendre la souffrance de la mère de X qui a été tué ? Et le processus peut se poursuivre sur un mode plus compréhensif.
Un esprit pointilleux sur les principes objectera que cette fragilisation des détenus peut se retourner contre eux. La procédure du plaider coupable constituerait déjà une violation du due process and the privilege against self-discrimination. Ces droits sont reconnus par la Constitution.[15] La médiation restauratrice achèverait de leur porter atteinte.
Une telle crainte paraît excessive, puisque, si le procès n’est pas terminé, l’accusé est toujours libre aux Etats-Unis de se récuser et d’avoir un avocat. On est loin de l’aveu obtenu sous la « torture légale » dénoncée par la philosophie des Lumières ! Le plea guilty allège la procédure contentieuse sans que les droits de la défense soient amoindris. En outre, la confidentialité est inhérente à toute médiation. Comment, dans ces conditions, nier l’aide qu’apporte à la guérison, l’excuse, la compassion, le pardon ?
La liste des nouvelles médiations n’est pas close. D’autres existent ou continueront de jaillir de tous côtés. D’ores et déjà, on observera que celles qui existent suivent pour partie, malgré leur divergence, le courant postmoderne.
2/ Le Postmodernisme
En analysant les écrits décrivant les différentes médiations, on est frappé par la fréquence des citations d’auteurs appartenant au Postmodernisme au premier rang desquels figurent plusieurs penseurs français (Lyotard, Foucault, Deleuze, Derrida).[16] Qu’est-ce-que le Postmodernisme ?
Par Postmodernisme, il faut entendre un courant d’idées qui se départit de la philosophie des Lumières. La nouvelle philosophie revendique l’éclatement du moi. Dans le sillage de David Hume qui, dès le XVIIIe, mettait son unité en cause, on proclame « la mort de l’homme » et son remplacement par un in-dividu qui n’en a que le nom. Le I est moins vécu ou analysé comme un cogito que comme un point de croisement entre diverses lignes, un point, s’il y en a un, qui n’est fixe ni dans l’espace ni dans le temps.
Dans cette vue, on ne conçoit pas comment on a pu s’arc-bouter sur la notion de stricte autonomie. En revanche, davantage de points de passage sont envisageables entre les individus. Chacun demeure unique, mais riche de toute la multiplicité des rôles qu’il assume. S’il est un devoir que tout individu devrait suivre, c’est celui de s’ouvrir et de participer au monde extérieur, tel un voyageur qui intègre en lui-même ce qu’il découvre chez les autres.
Même un auteur comme Fisher n’est pas insensible à l’air ambiant. Dans son dernier livre, écrit vingt-quatre ans après le premier, il conseille, avec le même esprit pratique, d’améliorer non seulement l’art des relations (les social skills sont un plus, on le sait déjà), mais aussi d’établir des ponts moins visibles avec les autres. Le devoir, cité ci-dessus, devient chez lui impératif : « Examine, avant de négocier, les liens possibles entre toi et les autres » (Before you negotiate, investigate possible links between you and the other). [17] Fisher n’en est pas à un impératif près (cf. ses 4 principes), mais celui-ci est sa dernière devise.
Deux types de liens doivent être explorés : des liens structurels et des liens personnels. Les premiers ont trait au sentiment d’appartenance à un groupe selon un ou plusieurs critères (âge, rang, famille, coïncidence, convictions religieuses, hobby, etc.). Chacun de ces critères peut être l’occasion de liens plus personnels, voire intimes. Par exemple, en prélude à une négociation, vous pouvez en tant que père ou mari exprimer des doutes sur votre manière de faire face à certains problèmes et demander des conseils privés (Avez-vous des enfants ? Comment arrivez-vous à équilibrer votre vie de famille et votre travail ? etc.). Ce sont là des façons détournées de rompre la glace et de franchir certaines limites artificielles. A condition de ne pas vous mettre en danger d’« outrepasser » (overstepping) les limites naturelles dont le franchissement lui apparaîtrait être une intrusion dans sa vie privée.[18]
Si répandu qu’il soit aux Etats-Unis, le Postmodernisme n’étouffe pas tout sentiment d’inconfort devant tout geste qui pénètre son espace propre. La tradition anglo-saxonne de « trespass »est plus vivace qu’on ne croit. En dépit d’être reconnu comme un être multi-face, l’individu conserve un noyau dur à l’image des maisons de banlieue américaines qui, sans être entourées d’une clôture, n’en sont pas moins délimitées !
Cependant, la juste distance entre les individus ne supprime pas les conventions implicites qui font pénétrer la société dans l’espace réservé de chacun (par exemple, dans ces mêmes banlieues, on n’a guère le choix : il faut tondre son gazon ou être rejeté par ses voisins). La multiplication des connexions, imposées par la vie moderne, brouille encore plus les cartes. Ah ! l’identification des comportements ne va plus de soi comme jadis.
Des signes plutôt que du sens
Compte tenu de l’évolution des mentalités, on comprend pourquoi le Postmodernisme est à la mode. En renonçant à la simplicité du moi au profit d’une personnalité multiple, le Postmodernisme  abandonne la quête d’un sens unique. Devant la richesse des rôles et des visages de chacun dans la société, ce que l’autre peut saisir sont des signes qui doivent être resitués dans leur contexte pour être compris. À la différence du sens fondé sur l’idée d’une nature humaine invariable, le signe dépend de la culture environnante. D’où la difficulté accrue de le comprendre !
Avec Montesquieu, Condillac et Rousseau, les Lumières s’éveillèrent à la « langue des signes ».[19] Proclamant la fin d’une identité qui se résumait à celle de l’Européen gouvernant le monde, le courant postmoderne accentue leur pluralité et leur relativité. On ne croit plus du tout à l’idée d’a vérité. La variété des messages confond l’entendement. Sans doute, au début du XXe, la Phénoménologie voudra revenir à une « égologie » révélant la présence d’un ego universel dans toute activité humaine. Le Postmodernisme se contente aujourd’hui de brosser une sémiologie ayant pour objet de classer les signes sans leur donner le même sens.
Ainsi, selon Gilles Deleuze[20], Proust répertoria les signes qu’il avait observés dans les milieux qu’il fréquentait. Il y a les signes mondains comme le salut d’un aristocrate (le duc de Guermantes) ou la mimique d’une femme bourgeoise (Mme Verdurin) : le signe mondain « ne renvoie pas à quelque chose d’autre. […] On ne pense pas et on n’agit pas, on fait signe »[21] ; il se suffit à lui-même ; il est vide mais a besoin d’être appris pour être compris. Il y a les signes amoureux : leur marque est d’être mensongers tant ils recèlent de choses qui éveillent la jalousie. Il y a les signes matériels, qui réveillent la mémoire, telle la fameuse madeleine qui rappelle à Proust les lieux et les gens de sa jeunesse. Etc.
Ces signes, comme les impressions que procurent les objets, finissent par livrer leur secret, notamment l’idée, pour Proust, que l’étoffe de l’amour n’est que celle des songes. Certes, le sens élucidé demeure particulier, mais on conserve l’illusion de pouvoir le déchiffrer. On dirait que les signes n’attendent que d’être lus et décryptés. Dans la médiation américaine originelle, remise au goût du jour, on s’inscrit encore dans cette philosophie : « Listen for meta-messages », écrivent Roger Fisher et son nouveau coéquipier[22]. Toi, négociateur (ou médiateur), sois à l’écoute de messages non-dits, le ton de la voix par exemple afin d’entendre, comme en musique, la mélodie circulant entre les notes ou les accords. On ne peut s’empêcher de penser au psychologue américain William James qui dévoilait combien le halo entourant chaque instant (fringe) tisse la continuité du temps.
Les frères James
S’il fallait relier les médiations nouvelles à un courant général de pensée, ce serait peut-être moins au Postmodernisme qu’à un courant antérieur propre à la tradition américaine. Serait-ce, en parlant de William James, le pragmatisme qui lui est associé ? Non, pas totalement, car ce serait revenir au critère de la réussite (le Getting to Yes de Fisher). On ne saurait réduire les idées à leur « cash-value » selon qu’elles ont ou n’ont pas des conséquences fructueuses (fruitful consequences). La tâche serait aisée si ces conséquences étaient claires ! Les dernières formes de médiation nord-américaine ne partagent pas cet optimisme. C’est plutôt leur aveu d’impuissance à saisir ce qui est en jeu qui explique leur raison d’être.
Comme dans la littérature d’Henry James, on se sent peu capable d’interpréter les signes qu’émettent à dessein, ou à leur insu, ces personnages que sont les parties dans une médiation. Il y a des indices, des clignotants, mais leur signification demeure douteuse.
Never say you know the last word about any human heart.[23]
Avec une réticence semblable, le médiateur des temps nouveaux décode à peine ce qui fait signe ou fait croire que c’en est un. Une telle conscience de ne jamais pouvoir appréhender totalement la dynamique en place fait que le médiateur nord-américain redouble de prudence quand il s’agit de s’immiscer un tant soit peu dans le jeu. Aujourd’hui, on a pris acte que l’espoir de contrôler le processus du début à la fin est illusoire.
De la non-directivité à la dérégulation
Une telle attitude n’est pas étonnante. Dans le domaine de la thérapie, l’Amérique a connu l’approche non-directive de Carl Rogers[24] basée en priorité sur l’écoute. Cette approche s’est diffusée aux Etats-Unis dans les années 1960. La méthode Harvard de Roger Fisher, insistant sur l’écoute et sa reformulation, en est tout imprégnée. Mais le besoin a été ressenti qu’il fallait aller plus loin, et retrouver la philosophie politique et économique qui anime l’Amérique dans son tréfonds. Là encore, rien n’est dit, mais, dans un pays immense où l’initiative fait plus de miracles que la réglementation, on préfère, sauf crise terrible, dé-réguler que de trop intervenir au risque de casser l’évolution qu’on observe.
Participant à cette philosophie qui est revenue au premier plan dans les années 1980-2000, les nouveaux théoriciens de la médiation, quelle que soit leur opinion politique, ont redéfini la mission du médiateur qui devrait se limiter à lever les obstacles plutôt qu’à être conciliateur. Sans tomber dans le laissez-faire extrême qui ne favoriserait que les forts, le médiateur newlook a dû, à cette fin, se faire plus discret et n’intervenir que s’il perçoit des signes qui l’invitent à le faire. Qu’il intervienne ou non, son rôle est de vérifier mille fois sa perception de peur que son action, si infime soit-elle, ne voile davantage le processus ou, pire encore, le fasse dérailler.
A la réflexion, c’est cette humilité qui pousse la médiation nord-américaine à se renouveler. Ce sentiment explique qu’elle se sente une certaine affinité avec le mouvement postmoderne qui critique l’ambition des Lumières de tout connaître et de tout maîtriser. Un tel mouvement fait écho à la transformation de la société américaine en une société multiculturelle reconnue de plus en plus comme telle. En suivant ce courant, la médiation outre-Atlantique a renoué avec la prudence de ne pas interférer plus qu’il ne faut dans les relations humaines. En dérivant de cette façon conformément à son originalité foncière, elle rejoint les autres médiations du monde vers lesquelles, à son tour, elle converge.
3/ Camp David revisité
En français, on parle de L’accord de Camp David. En anglais, on se réfère aux Camp David Accords.[25] Tout un symbole. Bien que la conduite de la médiation américaine fût inspirée par Fisher, le processus d’aboutissement à une paix séparée entre l’Egypte et Israël ne fut pas aussi claire qu’il paraît.
En fait, il n’y eut pas trois parties, mais trois couples de parties : (US, Egypte), (US, Israël), (Egypte, Israël), entre lesquels des négociations spécifiques furent menées. De plus, chaque délégation, en qualité de mandataire, dépendait de son mandant. Le Président américain était soucieux de la prochaine échéance électorale et le Président israélien cherchait à se concilier son Parlement, la Knesset. Seul le Président égyptien pouvait se sentir libre. Au dire de certains commentateurs, cette plus grande marge de manœuvre fut un point faible dans la négociation. L’Egypte ne put faire valoir une quelconque résistance domestique si elle concédait trop à Israël.[26]
Le tableau des interactions (et interpénétrations) ne s’arrête pas là. Au sein de chaque délégation, les différences entre les membres ne manquaient pas. En sus de la division en for et en contre, une dissociation s’opéra entre celui qui négocie et celui qui décide, sachant que l’exploration des options est facilitée lorsqu’elle n’est assortie d’aucun engagement (commitment).[27] Dans les premiers jours de la médiation, la mini-navette américaine entre les emplacements égyptien et israélien avait commencé à jouer ce rôle. Dans l’enceinte du camp, Carter allait de l’un à l’autre à bicyclette en aidant à mettre à jour les intérêts réels derrière les positions affichées.
A-t-on réussi à établir un langage commun ? Oui et non. Certains messages semblent avoir été reçus « cinq sur cinq » puisque les accords ont été signés officiellement un an après. Cependant, il n’est pas sûr que les successeurs des leaders, qui s’étaient congratulés lors de cette cérémonie, aient compris de la même façon les dispositions arrêtées. Ni que les opinions publiques des parties en cause les aient interprétées dans le même sens. Et quid du déchiffrement d’une telle paix séparée dans les pays voisins ? Deux histoires ont pu émerger et s’exprimer, l’égyptienne et l’israélienne, mais l’histoire palestinienne est laissée dans l’ombre. Le processus d’auto-guérison (self-healing process) aura encore besoin d’être assisté !
Déjà, l’autoguérison avait montré ses limites au cours de la négociation. D’aucuns pourraient insinuer que les accords n’aboutirent que pour des raisons financières. Dans le cadre hautement confidentiel des entretiens séparés, l’argent américain était là pour inciter les parties à signer. L’effet d’un tel encouragement pouvait jouer dans les deux sens. Il est raisonnable de penser qu’une telle manne venant du ciel ait pu rendre les négociateurs égyptiens et israéliens plus intransigeants et les ait poussés à augmenter leurs exigences en session plénière. Pour les parties, il y avait même intérêt à devenir complices … pour recevoir plus de l’Amérique.
Si expliquer revient à déchiffrer, on est loin du compte, tant chaque médiation particulière est complexe. La seule certitude que l’on peut avoir : un accord n’est pas joué d’avance. La détermination n’implique pas le déterminisme. Il en est autrement si les parties en conflit s’entêtent à jouer de façon non-coopérative. Dans ce cas, le dilemme du négociateur, déchiré entre l’entente et la rivalité, devient le dilemme du prisonnier.
Dans ce dilemme créé aux Etats-Unis dans les années 1950, deux prévenus, arrêtés sur la route pour excès de vitesse, sont soupçonnés d’avoir commis avant un délit plus grave (par exemple un vol à main armée). Pour les inciter à avouer, le procureur propose à l’un et à l’autre, détenu chacun dans une cellule séparée et ne pouvant pas communiquer, de dénoncer son complice. En contrepartie, il pourra sortir de prison sur le champ.
Avant de répondre, chaque prisonnier imagine que son compagnon aura un intérêt personnel à accepter l’offre du procureur. La conséquence est logique et prévisible : les deux prisonniers se dénoncent l’un l’autre au lieu de garder le silence. S’ils s’étaient tus, ils n’auraient eu à subir qu’une légère peine pour dépassement de vitesse ! Le résultat n’est pas ce que les prisonniers pouvaient rêver de mieux. Leur gain, dit-on en théorie des jeux, est suboptimal.[28]


La médiation nord-américaine est différente par ses règles et sa méthode. Elle ne s’embarrasse pas de notions qui pourraient amoindrir sa mise en œuvre. Les intérêts des parties comptent. On ne s’en cache pas. Il convient de satisfaire les parties.
Sous l’influence du courant postmoderne, elle s’est éloignée de son premier modèle, inspiré de l’école de Harvard. L’accent n’est plus mis sur le résultat mais sur le processus de transformation des parties, invitées à prendre la parole et à exprimer leur version des événements. L’orientation est telle que certains modèles de médiation conseillent de faire l’économie du « caucus » pour mieux assurer la participation des intéressés. Leur rôle risquerait de s’effacer devant un médiateur qui, seul, possèderait toute l’information.[29]
Aujourd’hui, l’interprétation ne saurait plus découler d’une source unique. Elle est devenue plurielle à l’image des parties, perçues elles-mêmes comme des entités multiples.

[1]Roger Fisher & William Ury, Getting to Yes. Negotiating Agreement Without Giving In [1981], Penguin Bks, 2nd ed., 1991.

[2]Montesquieu, De l’esprit des lois [1748], Livre XII, chap.2.

[3] Condillac, Le Commerce et le gouvernement considérés relativement l’un à l’autre [1776], I, chap.1.

[4]Roger Fisher and Daniel Shapiro, Beyond reason. Using Emotions as You Negotiate, New York, Viking, 2005, chap. 5.

[5]V. Rom Harré, Great Scientific Experiments, Oxford University Press, 1989, Introd., p.13.

[6]Roger Fisher and Danny Ertel, Getting Ready to Negotiate. The Getting to Tes Workbook. A Step-by-Step Guide to Preparing for any Negotiation, Penguin Bks, 1995, pp.29-30.

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[7]V. Howard Raïffa, The Art and Science of Negotiation, Harvard University Press, 1996, chap.14 : The Camp David Negotiations.

[8]V. Roger Fisher and William Ury, Getting to Yes, op. cit., p.116.

[9]Robert A. Baruch Bush & Joseph P. Folger, The Promise of Mediation. The transformative Approach to Conflict, San Francisco, rev. ed., 2005.

[10]John Winslade & Gerald Monk, Narrative Mediation. A New Approach to Conflict Resolution, San Francisco: Jossey-Bas, 2000.

[11]Sara Cobb and Janet Rifkin, “Neutrality as a Discursive Practice: The Construction and Transformation of Narratives in Community Mediation”, in Studies in Law, Politics and Society, vol. 11. « Another narrative  dominates another.  » (p. 86).

[12]Michal Alberstein, « Mediating Parodoxically : Complementing the Paradox of ‘Relational Autonomy’ with the ‘Paradox of Rights’ in Thinking Mediation », in Paradoxes and Inconsistencies in Law, Oren Perez & Gunther Teubner, Oxford, Hart Publishing, 2005.

[13]V Alain Laraby, L’offre de négociation dans le cadre de la procédure civile anglaise, Paris, Ifomène, 4 avril 2008, 9 pages.

[14]Jim Consedine, Restorative Justice. A light in the Darkness, ICCPPC World congress, Mexico City, 13 September 1999.

[15] Amendements à la Constitution des Etats-Unis d’Amérique, art. V. Le due process correspond à la notion de « procès équitable » de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. Parmi les droits garantis figurent le droit au juge, le droit à l’égalité des armes, le droit à une audience publique, le droit à un jugement dans un délai raisonnable. Le principe de non auto-incrimination entre également dans le champ d’application de l’article 6, via le droit au silence. Tous ces droits sont renforcés en matière pénale, au sens de la Convention (art.6 §2 et §3).

[16] V. Alain Laraby, L’évolution de la médiation nord-américaine, Paris, Ifomène, 28 janvier 2008.

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[17]Roger Fisher and Daniel Shapiro, Beyond reason, op. cit, ch.4: Build Affiliation, pp.55-56.

[18] Ibid., p.61.

[19]Montesquieu, De l’esprit des lois, op. cit., Livre XIX, chap.17-19 ; Condillac, Essai sur l’origine des connaissances humaines [1746], Paris, Galilée, 1973, I, Sect.2, chap.4 ; Rousseau,Emile ou de l’éducation [1762], Paris, Garnier, 1964, IV, pp.398-399.

[20] V. Gilles Deleuze, Proust et les signes, Paris, Puf, 1964.

[21]Ibid., pp.12-13.

[22]Roger Fisher and Daniel Shapiro, Beyond reason, op. cit, p.29.

[23]Henry James, cité in Leon Edel, Henry James. A life, London, Collins, 1987, p.423.

[24] Carl Rogers, Le développement de la personne [On becoming a Person, 1961], Paris, InerEditions. 2005.

[25]V. Jimmy Carter, For Israel, Land or Peace, in The Washington Post, 26 Nov. 2000, p. B07.

[26]V. Jonathan Oakman, The Camp David Accords. A Case Study on International Negotiation, WWS 547 – Final Project, January 8, 2002.

[27]« Separating inventing from deciding can be useful in almost any negociation » (Roger Fisher and Daniel Shapiro, Beyond reason, op. cit, p.78).

[28] Cf. Alain Laraby, Le modèle culturel nord-américain de la médiation, Paris, Ifomène, 19 septembre 2005.

[29]Gary Friedman, Jack Himmelstein, Challenging Conflict: Mediation Through Understanding, American Bar Association, 2008.

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